[알쓸코법] 폴리마켓 거래는 형법상 도박에 해당할까?

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방송미디어통신심의위원회는 폴리마켓의 도박장소개설·도박방조 및 국민체육진흥법 위반 소지를 이유로 국내 접속 차단을 의결했고, 경찰은 이용자들을 수사 중이다. “ 변호사님 , 폴리마켓에서 선거나 스포츠 결과를 예측하고 디지털자산 으로 특정 포지션 을 매수하는 경우 도박죄가 성립하나요 ?” 방송미디어통신심의위원회(방미심위)는 지난달 18일 해외 예측시장 플랫폼인 폴리마켓(Polymarket)에 대한 국내 접속차단 조치를 의결하였습니다. 방미심위는 위 조치를 의결하기 전 폴리마켓으로부터 의견을 청취하였음에도 ‘폴리마켓의 승자독식형 손익구조가 사행심을 조장하고, 탈중앙화 기술과 같은 기술적 특성이나 방식을 이유로 국내 법령 적용을 회피할 수는 없다.’는 취지로 폴리마켓이 여전히 형법상 도박장소개설 또는 도박방조 및 국민체육진흥법위반(유사행위의 금지 등)에 해당한다고 보았습니다.

그리고 최근에는 경찰이 폴리마켓 국내 이용자들을 상대로 형법상 도박죄를 적용하여 수사 중에 있습니다.

먼저, 폴리마켓은 스포츠, 정치, 크립토, 지정학, 문화, 날씨 등 이용자가 특정 사건의 결과에 대해 보통 ‘Yes’, ‘No’ 포지션 이나 A 또는 B 포지션을 디지털자산 으로 매수하고, 해당 결과가 확정되면 승리한 포지션에 이미 정해진 대가를 지급받는 서비스 플랫폼입니다. 이에 더하여, 폴리마켓이 제공하는 서비스는 자본시장과 금융투자업에 관한 법률( 자본시장법 )상 ‘파생상품’과 외형적으로 유사합니다. 따라서 일부 폴리마켓의 예측대상 중 금·은, S&P500, 환율, 날씨 등과 같이 기초자산으로 평가될 여지가 있는 대상들에 관해 이를 파생상품으로 볼 수 있지않냐는 가능성이 제기될 수 있습니다.

대법원은 ‘고객이 피고인에게 10만원을 지급한 후 영국 파운드화와 호주 달러를 기초자산으로 하여 그 환율이 변동함으로써 이익이 발생하는 경우 그에 따른 이익금을 받을 수 있는 권리를 부여받되, 일정한 규모의 이익이 발생하는 경우 자동적으로 거래가 종료되면서 그 이익금 중 10%를 공제한 나머지 이익을 지급받고, 손실이 발생하는 경우에는 위와 같은 권리를 포기하기로 약정’한 거래에 관하여 다음과 같은 취지로 판시한 바 있습니다.

‘이 사건 거래는 10만원 이하의 소액을 걸고 단시간 내에 환율이 오를 것인지 아니면 내릴 것인지를 맞추는 일종의 게임 내지 도박에 불과할 뿐, 구 자본시장법 제5조 제1항 제1호나 제2호의 파생상품에 해당한다고는 볼 수 없다’ , ‘어떤 거래가 구 자본시장법의 규율을 받는 금융투자상품의 거래에 해당하는지는 기업에 자금을 조달하거나 경제활동에 수반하는 다양한 위험을 회피 또는 분산할 수 있는 순기능을 할 수 있는 것인지, 특히 투기성이 강한 거래라면 투자자의 이익을 제대로 보호하고 건전한 거래질서를 유지할 수 있는 적절한 규제방법이 마련돼 있는지 등을 종합적으로 고려해 신중하게 판단하여야 한다’(대법원 2015.

결국, 폴리마켓 내의 예측대상 중 일부 파생상품과 유사한 외형을 지닌 상품들도 있는 건 맞으나, 대부분 ① 위험 회피(헤지) 기능과는 거리가 멀고 투기 목적의 거래로 평가될 가능성이 높고, ② 특정 포지션 매수에 대한 대가 또한 참여자들의 수요 및 공급에 따라 형성되므로 이를 ‘기초자산의 가격이나 지수 등에 의하여 산출된 금전’으로 평가하기도 어렵습니다. 따라서 폴리마켓에서의 특정 포지션 매수는 그 실질이 형법상 도박으로 평가될 가능성이 높습니다. 물론, 폴리마켓 예측시장 그 자체는 대중의 성향을 파악하고 미래의 특정상황을 예측하는 일종의 길라잡이가 될 수 있다는 점에서 순기능도 분명히 있습니다.